仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学，重庆 400031)

摘 要：仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式，对其学界存有争议，争论焦点有二，即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词：仲裁与调解相结合；二重获得合意；正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式，1997年国外关于ADR实践的一个调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40％曾经尝试过“仲裁－调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法，有广义与狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度，其狭义是指当事人为了解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”，其英文原文为Arb-Med。在这种程序中，由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果，在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发，论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
（一）赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种：第一，财富论。这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二，效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三，职责论。根据这种观点，仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆，相反，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决[5]。第四，信任论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任，这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础，实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重[6]。第五，渐进论。按照此种观点，在仲裁中进行调解时，不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定，仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在该案中的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决[7]。
（二）反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数，他们的观点大致分为如下几种：第一，侵害论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二，混淆论。此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同，调解员的职能是帮助他人做出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定，二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三，失控论。依据此说，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序；同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，因为它们是未经宣誓做出的陈述；另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利[10]。第四，危险论。按照这种观点，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线，他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点，仔细分析便可以看出，两派争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具：二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域，主体性理念要求承认当事人的程序主体性，最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为，关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意；评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点，不过笔者认为，在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的，当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意。其理由是，一方面，纠纷的解决是由当事人合意进行的，其没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。可以说，当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此，棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事人的合意[13]。
那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢？答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一，合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三，合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下（当然还有其他原因），现代替代性纠纷解决方式（ADR）产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，并非让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”；强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿；强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外，由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿；况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形，为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以，笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题，而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益，通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序，尊重当事人的程序主体性，要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序，将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆，从而导致其丧失中立性，这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外，我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意，实现程序公正。此外，我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
（一）仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice）,而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官；第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念；而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见，程序公正的基本要求有二，即裁判者中立和“两造听证”。因此，我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，也可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是，认为仲裁员调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而，仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时，其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法，以致违反其中立性。但是，仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。再说，仲裁员了解了双方的情况，是更有利于裁决，而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此，认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的，仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触，只是当事人合意的自然延伸，不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的，当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正，对于表现出不独立、不公正的调解员，任何一方均可表达对他们的不信任，要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此，由同一仲裁员担任调解员，不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会：第一，当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后，仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述，也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二，仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的，是否达成协议，完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述，意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料，仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方，以保障双方的充分知情权。第三，仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息，但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料，否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误，取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术，而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此，只要操作得当，仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
（二）仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此，我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的，可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为，仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本，理由是：第一，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的表达和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省了可能的执行费用，也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见，仲裁与调解相结合能够达到程序公正，提高纠纷解决效益，具有仲裁或调解独自所不具有的优越性，是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式，其正当性是显而易见的。




参考文献：
[1] Thomas JBrgwer Lawrance R.Millers,“Combinning Mediation & Arbitration ”Dispute Resolution Journal,Nov,(3),p.34.
[2] 王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务[M]. 北京：法律出版社，2001， 78－80.
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[4] The Rt.Hon.Sir Michael Kerr, Reflections on 50 Years’ Involvement in Dispute Resolution, 64 Arbitrtion (August 1998),p.175.
[5] Pieter Sanders, The 1996 Alexander Lecture, Cross-Border Arbitration-A View on the Future, 62 Arbitration (August 1996),p.173.
探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

熊利民


关键词：行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
　　一、引言
　　我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
　　二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
　　(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
　　1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
　　这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
　　(二)理论界纷争
　　对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
　　反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
　　支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
　　从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
　　三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
　　在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
　　（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
　　行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。
　　现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
（二）降低诉讼成本
　　完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
　　于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
　　（三）政府职能转变的需要
　　1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。
　　过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。
　　四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
　　随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
　　（一） 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
　　立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
　　行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。
　　行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。
　　在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
　　司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
　　（二）实践上具有可行性
　　行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
　　（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
　　域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。
　　（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
　　ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。
　　我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]
　　从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
　　五、 结论
　　随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
　　参考文献