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中华人民共和国未成年人保护法

时间:2024-06-03 01:52:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8908
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中华人民共和国未成年人保护法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(七届第50号)

《中华人民共和国未成年人保护法》已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于1991年9月4日通过,现予公布,自1992年1月1日起施行。

中华人民共和国主席 杨尚昆
1991年9月4日

中华人民共和国未成年人保护法

(1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1991年9月4日中华人民共和国主席令第五十号公布 自1992年1月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了保护未成年人的身心健康,保障未成年人的合法权益,促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展,把他们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班人,根据宪法,制定本法。
第二条 本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。
第三条 国家、社会、学校和家庭对未成年人进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想的侵蚀。
第四条 保护未成年人的工作,应当遵循下列原则:
(一)保障未成年人的合法权益;
(二)尊重未成年人的人格尊严;
(三)适应未成年人身心发展的特点;
(四)教育与保护相结合。
第五条 国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。
保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。
对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。
国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段,维护自己的合法权益。
第六条 中央和地方各级国家机关应当在各自的职责范围内做好未成年人保护工作。
国务院和省、自治区、直辖市的人民政府根据需要,采取组织措施,协调有关部门做好未成年人保护工作。
共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队及其他有关的社会团体,协助各级人民政府做好未成年人保护工作,维护未成年人的合法权益。
第七条 各级人民政府和有关部门对保护未成年人有显著成绩的组织和个人,给予奖励。
第二章 家庭保护
第八条 父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务,不得虐待、遗弃未成年人;不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人;禁止溺婴、弃婴。
第九条 父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利,必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育,不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。
第十条 父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。
第十一条 父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚,不得为未成年人订立婚约。
第十二条 父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的,应当依法承担责任。
父母或者其他监护人有前款所列行为,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格;依照民法通则第十六条的规定,另行确定监护人。
第三章 学校保护
第十三条 学校应当全面贯彻国家的教育方针,对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。
学校应当关心、爱护学生;对品行有缺点、学习有困难的学生,应当耐心教育、帮助,不得歧视。
第十四条 学校应当尊重未成年学生的受教育权,不得随意开除未成年学生。
第十五条 学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。
第十六条 学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动。
任何组织和个人不得扰乱教学秩序,不得侵占、破坏学校的场地、房屋和设备。
第十七条 学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动,应当有利于未成年人的健康成长,防止发生人身安全事故。
第十八条 按照国家有关规定送工读学校接受义务教育的未成年人,工读学校应当对其进行思想教育、文化教育、劳动技术教育和职业教育。
工读学校的教职员应当关心、爱护、尊重学生,不得歧视、厌弃。
第十九条 幼儿园应当做好保育、教育工作,促进幼儿在体质、智力、品德等方面和谐发展。
第四章 社会保护
第二十条 国家鼓励社会团体、企业事业组织和其他组织及公民,开展多种形式的有利于未成年人健康成长的社会活动。
第二十一条 各级人民政府应当创造条件,建立和改善适合未成年人文化生活需要的活动场所和设施。
第二十二条 博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、影剧院、体育场(馆)、动物园、公园等场所,应当对中小学生优惠开放。
第二十三条 营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所,有关主管部门和经营者应当采取措施,不得允许未成年人进入。
第二十四条 国家鼓励新闻、出版、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、科学家、艺术家及其他公民,创作或者提供有益于未成年人健康成长的作品。出版专门以未成年人为对象的图书、报刊、音像制品等出版物,国家给予扶持。
第二十五条 严禁任何组织和个人向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品。
第二十六条 儿童食品、玩具、用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全和健康。
第二十七条 任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的室内吸烟。
第二十八条 任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人,国家另有规定的除外。
任何组织和个人依照国家有关规定招收已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的,应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面执行国家有关规定,不得安排其从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
第二十九条 对流浪乞讨或者离家出走的未成年人,民政部门或者其他有关部门应当负责交送其父母或者其他监护人;暂时无法查明其父母或者其他监护人的,由民政部门设立的儿童福利机构收容抚养。
第三十条 任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。
第三十一条 对未成年人的信件,任何组织和个人不得隐匿、毁弃;除因追查犯罪的需要由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查,或者对无行为能力的未成年人的信件由其父母或者其他监护人代为开拆外,任何组织或者个人不得开拆。
第三十二条 卫生部门和学校应当为未成年人提供必要的卫生保健条件,做好预防疾病工作。
第三十三条 地方各级人民政府应当积极发展托幼事业,努力办好托儿所、幼儿园,鼓励和支持国家机关、社会团体、企业事业组织和其他社会力量兴办哺乳室、托儿所、幼儿园,提倡和支持举办家庭托儿所。
第三十四条 卫生部门应当对儿童实行预防接种证制度,积极防治儿童常见病、多发病,加强对传染病防治工作的监督管理和对托儿所、幼儿园卫生保健的业务指导。
第三十五条 各级人民政府和有关部门应当采取多种形式,培养和训练幼儿园、托儿所的保教人员,加强对他们的政治思想和业务教育。
第三十六条 国家依法保护未成年人的智力成果和荣誉权不受侵犯。
对有特殊天赋或者有突出成就的未成年人,国家、社会、家庭和学校应当为他们的健康发展创造有利条件。
第三十七条 未成年人已经受完规定年限的义务教育不再升学的,政府有关部门和社会团体、企业事业组织应当根据实际情况,对他们进行职业技术培训,为他们创造劳动就业条件。
第五章 司法保护
第三十八条 对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
第三十九条 已满十四周岁的未成年人犯罪,因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其家长或者其他监护人加以管教;必要时,也可以由政府收容教养。
第四十条 公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件,应当照顾未成年人的身心特点,并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。
公安机关、人民检察院、人民法院和少年犯管教所,应当尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严,保障他们的合法权益。
第四十一条 公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人,应当与羁押的成年人分别看管。
对经人民法院判决服刑的未成年人,应当与服刑的成年人分别关押、管理。
第四十二条 十四周岁以上不满十六周岁的未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。
对未成年人犯罪案件,在判决前,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。
第四十三条 家庭和学校及其他有关单位,应当配合违法犯罪未成年人所在的少年犯管教所等单位,共同做好违法犯罪未成年人的教育挽救工作。
第四十四条 人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人,复学、升学、就业不受歧视。
第四十五条 人民法院审理继承案件,应当依法保护未成年人的继承权。
人民法院审理离婚案件,离婚双方因抚养未成年子女发生争执,不能达成协议时,应当根据保障子女权益的原则和双方具体情况判决。
第六章 法律责任
第四十六条 未成年人的合法权益受到侵害的,被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。
第四十七条 侵害未成年人的合法权益,对其造成财产损失或者其他损失、损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。
第四十八条 学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚或者变相体罚,情节严重的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
第四十九条 企业事业组织、个体工商户非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第五十条 营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所允许未成年人进入的,由有关主管部门责令改正,可以处以罚款。
第五十一条 向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽的图书、报刊、音像制品等出版物的,依法从重处罚。
第五十二条 侵犯未成年人的人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
虐待未成年的家庭成员,情节恶劣的,依照刑法第一百八十二条的规定追究刑事责任。
司法工作人员违反监管法规,对被监管的未成年人实行体罚虐待的,依照刑法第一百八十九条的规定追究刑事责任。
对未成年人负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,依照刑法第一百八十三条的规定追究刑事责任。
溺婴的,依照刑法第一百三十二条的规定追究刑事责任。
明知校舍有倒塌的危险而不采取措施,致使校舍倒塌,造成伤亡的,依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。
第五十三条 教唆未成年人违法犯罪的,依法从重处罚。
引诱、教唆或者强迫未成年人吸食、注射毒品或者卖淫的,依法从重处罚。
第五十四条 当事人对依照本法作出的行政处罚决定不服的,可以先向上一级行政机关或者有关法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。有关法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照有关法律、法规的规定办理。
当事人对行政处罚决定在法定期限内不申请复议,也不向人民法院提起诉讼,又不履行的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
第七章 附 则
第五十五条 国务院有关部门可以根据本法制定有关条例,报国务院批准施行。
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法制定实施办法。
第五十六条 本法自1992年1月1日起施行。

从温甬线动车事故中看“铁路运营安全事故罪”

摘要:根据刑法理论和司法实务中的有关问题,此次七二三事故中,必然有人被追究“铁路运营安全事故罪”。

我国《刑法》第132条规定“铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑”。
七二三事故被定性为特别重大事故,应属于刑法规定的特别严重后果,如果有人被追此罪的,应当在三年以上七年以下的量刑幅度内裁处。应当分两个方面看待,一是如何查找调度及相关人员的责任;二是追查谁下令通车不救人的责任;
一、关于证据收集方向问题:
铁道部发言人称事故系雷击导致停电所致,那么是否真遭雷击,必须提取雷击形成的痕点,着雷点应当有灼烧的痕迹,由痕迹学专家仔细收集这样的证据,根据证据确定是否有雷击发生以及发生的着点;另外,还必须有七二三当天事故发生时间点的天气预报记录,是否雷雨天气,这样的背景证据用以辅助证明;雷击导致停电,至少应当有停电记录,看看列车的电度表以及用电记录读数,是否在事故点位发生电度表停留读数的记录;如果没有上述证据,或这样的证据不足,则需要重新定性,追查调度人责任。调取七二三当天的调度记录,从D3115、D301两列动车的始发站启动到中间停留时间的调度单,一一查清调度工作日?,并对调度的影像采集情况一并调取核查,不单单听取调度的陈述,还要看具体的记录,通过陈述查实录,根据实录核陈述,追查调度是否存在问题,对两列动车为何前后次序错开查找具体原因和责任人,D3115次列车司机通话及报告和调度指令情况一一核对,还要查清是谁下令埋车、抢通不救人的责任。从人头到案头,再从案头到人头反反复复核查,直到真相浮出为止。
二、关于“铁路运营安全事故罪”。
纵观各类刑法学教科书及刑法学专著关于本罪的名称有所不同。有的称“铁路运营事故罪”,有的称“铁路运营肇事罪”。97年《刑法》根据《铁路法》的规定,将《刑法》第132条的犯罪名称定为“铁路运营安全事故罪”。由于铁路运输工具具有高速度、高风险等不同于其他交通运输工具的特征,铁路运营事故难免发生,且事故原因复杂多样,从来不是由孤立的原因引起的。这些原因中既有人为原因,也有自然、技术、机械等非人为原因。即便是人为原因往往也是由直接从事铁路运营安全生产、施工的作业人员的知识、技能、运营管理、运行环境等多种因素综合造成的,属多因一果。一般情况下铁路运营事故的发生是多重因素相互作用的结果,非个别行为的结果。铁路运营安全事故并不都是或者并不仅仅是直接从事铁路运营安全生产、施工的作业人员违反规章制度造成的,不一定都是责任事故,但如果违章操作的,则应当负刑事责任。因此,为严惩直接从事铁路运营安全生产、施工作业人员严重不负责任、失职等造成的犯罪行为,警醒铁路职工加强责任心,刑法规定了铁路运营安全责任事故罪。
1、关于罪责主体:
《刑法》第132条之规定,铁路运营安全事故罪的犯罪主体范围限定于铁路职工。结合铁路职工的范围和从事铁路运营工作岗位等实际情况来看,需要具体分析。有关法律法规规章并没有明确统一定义“铁路职工”。笔者认为“铁路职工”顾名思义,是指铁路企业及所属部门、单位的一切职员和工人,包括国家铁路、地方铁路的职工。同时,还包括铁路企业单位直接从事铁路运营生产、施工的工作人员和管理人员和非直接从事铁路运营生产的其他工作人员。《铁路法》第2条规定“本法所称铁路包括国家铁路、地方铁路、专用铁路和铁路专用线。”第3、4款分别规定“专用铁路是指由企业或者其他单位管理,专为本企业或者本单位内部提供运输服务的铁路”。“铁路专用线是指由企业或者其他单位管理的与国家铁路或者其他铁路线路接轨的岔线”。我国《铁路法》规范的范围包括专用铁路和铁路专用线,因此,从通常意义上说,上述范围内的职工虽然应当属于工矿企业内部的职工,因为其组织、领导、福利、工资等关系均隶属于工矿企业,这些隶属于工矿企业的职工却在实际上直接从事着铁路运营生产工作并与铁路运营安全直接相关,如果这些人员违反了铁路运营安全管理制度,发生铁路运营安全事故,造成严重后果,应当承担此罪责任。根据特别法优于普通法的原则,我国现行《铁路法》中所有的有关规定,包括保障铁路运营安全的规章制度,对工矿企业自备的专用铁路和铁路专用线中直接从事铁路运营生产的职工同样是有效和具有约束力的。还有个问题,临时职工是否承担刑事责任的问题,从法律规定和实践中看,铁路企业及所属单位与其职工之间的关系形式多种多样,有合同工、临时工、聘任工等。据笔者了解,铁路企业有关部门虽三令五申不准聘任临时工,但在有些单位,如工务段等仍有聘任临时工的现象。铁路企业单位与其职工的关系形式如何并不影响其职工能否成为本罪的主体。因为本罪是职工在从事铁路运输生产作业活动中违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的行为。只要该职工在其单位被指派或分配到从事铁路运输安全生产、作业活动过程中,违反了规章制度,造成铁路运营安全事故,并造成严重后果就构成了本罪。当然,并非铁路企业及所属单位的所有职工都可以成为本罪的主体。
罪责范围问题:是否铁路企业单位的所有职工都可以成为本罪的主体?在铁路单位中非直接从事铁路运输安全生产、施工作业的人员,如会计、出纳员、党团工作人员或其他行政工作人员等,能否成为本罪的主体值得研究的。我国《铁路职业分类目录》中按照铁路职工职业的工作性质分类排序,将其分为管理人员、生产人员、后勤保障人员三大类。对上述问题回答是或者不是都过于简单,无助于从根本上解决问题。判断铁路职工是否符合本罪的主体要件,关键是看该铁路职工的违章行为造成的铁路运营安全事故是否在其从事铁路运输安全生产、管理和施工作业活动过程中。如果回答是肯定的,就符合了本罪的主体要件;否则,就不能以本罪追究该职工的刑事责任。可见,并非每一工作岗位的铁路职工都可以构成该罪的犯罪主体,“管理人员类”中从事人事劳资和经济管理的人员,“后勤保障人员类”中从事环保生活、医疗卫生系统的人员,他们虽属铁路企业职工,但都不能构成本罪的主体。只有铁路或非铁路企业单位中直接从事铁路运输生产作业的人员和与保障铁路运输安全有直接关系的其他施工、维修作业人员及管理指挥人员在从事运输生产作业过程中,才可以成为本罪的主体,而不论其是否是铁路企业单位的职工。构成本罪主体要件的人员应是:直接从事铁路运输生产作业的人员。具体是指直接参与铁路安全运营的各级行车指挥调度人员、车站行车作业人员、车站运转作业计划人员、驼峰设备操作员、车站调车作业人员、列车运转乘务员、机车乘务员等。与保障铁路运营安全有直接关系的其他生产作业人员及管理指挥人员。具体是指铁路工务部门的铁道线路工、桥梁工、隧道工、钢轨探伤工、道口工、路基工;供电部门的牵引电力线路安装维护工;电务部门的铁路信号工、铁路信号组调工;车辆部门的车辆机械制修工,包括检车员(客列检)、乘务检车员、红外线值班员、货车列检人员以及这些部门管理指挥人员等。上两类直接参与铁路运输或与保障铁路运输安全生产有关的生产、施工的指挥人员和作业人员的工作性质可以看出,其行为合法、正确与否,往往与铁路运营安全息息相关。
铁路运营车站多、线路长,分布广,情况千变万化。安全工作贯穿于运输生产全过程,涉及到每个作业环节和人员。其中一个环节出现问题就有可能造成行车事故。
2、关于罪状:
违反特定的注意义务是业务过失犯罪的本质之所在,而特定的注意义务往往是与一定的规范性规定联系在一起的。从规范的层面上看,业务过失犯罪的成立大都表现为行为人违反了相关的规定,刑法所规定的责任事故的业务过失犯罪的成立,大都要求行为人违反了相关的规定,表现在刑法所设定的构成要件上,有的犯罪的成立要求行为人违反了法律法规,有的犯罪要求行为人违反了国家规定,有的犯罪还要求行为人违反了具体的规章制度。从字面意义上看这里的法律法规属于规范性文件,其范围相对容易把握。规章制度发布的机关之级别有无限制不易把握,以至刑法学界有学者认为,生产作业单位所制定的规章制度也成为科以行为人注意义务的根据。单位的具体规章制度具有了填充、开放构成要件的机能,铁路运营安全事故罪中的罪状表述是“违反国家、铁路企业有关铁路运输安全生产、施工的规定和操作规程,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的”。
3、关于处罚:
《刑法》第132条规定,铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。本罪量刑档次从理论上讲,两档法定刑适用条件应当分别属于上述两种不同的情形,九七《刑法》增设“铁路运营安全事故罪”时,原《铁路行车事故处理规则》没有规定“特别重大事故的构成条件”。
三、关于事故等级及刑档:
1、事故等级:
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第八条规定,事故造成的人员伤亡、直接经济损失、列车脱轨辆数、中断铁路行车时间等情形,事故等级分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故。“铁路交通事故等级”可分为“行车事故等级”、“铁路旅客人身伤害事故等级”、“行李包裹损失事故等级”、“货物运输事故等级”和“路外伤亡事故等级”五类;
“行车事故等级”:按照事故的性质、损失、对行车造成的影响,分为特别重大事故(造成30人以上死亡,或者100人以上重伤,或者1亿元以上直接经济损失的)、重大事故(造成10人以上30人以下死亡,或者50人以上100人以下重伤,或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的)、较大事故(造成3人以上10人以下死亡,或者10人以上50人以下重伤,或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的)、一般事故(造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直接经济损失的)
2、铁路法规定的铁路事故及伤亡类别可分:“铁路行车事故”及“其他铁路运营事故”造成人身伤亡,包括“旅客伤亡”和“路外伤亡”。
司法实践中,“情节特别严重、造成的后果特别巨大、社会影响特别恶劣的”主要包括违章行为特别恶劣和造成了特别重大事故、社会影响特别恶劣,或者在铁路运营安全事故发生后,表现特别恶劣等。“违章行为特别恶劣的”主要是指经常违反规章制度,大错不犯、小错不断,受到过教育批评或行政处分而屡教不改,再次违章,造成特别重大事故的;或明知列车关键部位有失灵危险,发现事故隐患,仍然继续驾驶,以致造成铁路运营特别重大安全事故的等。或铁路运营特别重大安全事故发生后,“表现特别恶劣的”主要是指事故发生后,为逃避罪责,破坏、伪造现场,订立攻守同盟,隐瞒事实真相或者嫁祸于人;事故发生后,只顾个人逃命,不积极采取措施抢救受伤人员或者防止危害结果蔓延扩大的等。建国以来最大的旅客列车事故“荣家湾”4.29事故是责任人郝某和吴某在生产作业过程中无视铁路有关规定,严重违章操作而造成的,该事故造成126人死亡,230人受伤,直接经济损失达415余万元。此案发生在1997年4月,同年8月22日广州铁路运输中级法院和长沙铁路运输法院以“破坏铁路交通设施罪”判处郝某无期徒刑、剥夺政治权利终身;判处吴某有期徒刑15年、剥夺政治权利5年。如果本案发生在97刑法实施以后,则不但应以铁路运营安全事故罪论处,还应鉴于其造成的特别严重后果,应按结果加重犯在第三个量刑档次内对被告人判处刑罚。由于目前刑法关于本罪第三个量刑档次的法定刑仍是空白,也没有相关司法解释,无疑给司法实践带来了困惑。立法机关应当针对上述情况本着对重大业务过失犯罪处罚应重于普通过失犯罪处罚的原则,对该条进行修改。
刑档:应将第一个量刑档次改为“造成大事故的”处三年以下有期徒刑或者拘役;将第二个量刑档次改为“造成重大事故的处三年以上七年以下有期徒刑”;增加第三个量刑档次即“造成特别重大事故的”或者“情节特别严重,造成后果特别巨大或社会影响特别恶劣的”,处七年以上有期徒刑。或者尽快做出司法解释,以使刑法规定与铁路运营安全事故的划分标准相衔接,避免法律适用上的冲突和空白。
四、相关共同过失的处理:
本罪是业务技术过失犯罪,过失犯罪的因果链条大多是以多因一果的形式出现的。铁路运营安全事故罪的因果关系也不例外,即本罪发生的原因多样,情形复杂,往往涉及多人,同样具有共同过失性。
所谓“共同过失”是指二人以上基于各自过失心理状态,共同造成某种符合构成要件违法结果的犯罪心理状态。共同过失是基于共同故意犯罪的责任而产生对共同过失犯罪责任的思考,是共同罪过的形式之一。共同过失行为造成的危害结果称为“共同因果关系”也称为复杂因果关系,指两个或两个以上行为人的违章行为同危害结果之间的必然联系。这种复杂的因果关系又可区分为三种:支配型因果关系,即一行为人的违章支配另一行为人的违章行为,过失引起一个危害结果的发生。并列型因果关系即两个或两个以上行为人各自独立的违章行为,共同过失引起一个危害结果的发生。介入型因果关系即前一行为人的违章行为造成某种危险状态,此后又介入另一人的违章行为,过失引起一个危害结果的发生,对共同责任的判断需具体情况具体分析。

海南省建设工程造价管理办法

海南省人民政府


海南省政府令第228号





《海南省建设工程造价管理办法》已经2010年4月6日第五届海南省人民政府第47次常务会议审议通过,现予公布,自2010年6月1日起施行。


省长 罗保铭

二○一○年四月二十五日




海南省建设工程造价管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强建设工程造价管理,规范建设工程造价计价行为,合理确定和有效控制工程造价,维护工程建设各方的合法权益,防止国有资产流失,根据有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内使用国有资金投资或者政府及国有企事业单位融资的建设工程的造价计价管理适用本办法。

  前款规定以外的建设工程的造价计价管理参照适用本办法。

  交通、水利、石化等专业工程的造价计价管理,适用国家有关专业工程管理规定,并可以参照适用本办法的有关规定。

  第三条 省建设行政主管部门负责本省建设工程造价管理工作,编制全省建设工程计价依据,监督检查国家和本省建设工程计价依据的贯彻实施情况,具体工作由省工程造价管理机构负责实施。

  市、县、自治县建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程造价管理工作,监督检查国家和本省建设工程计价依据的贯彻实施情况。

  发展改革、审计、财政、物价等部门,按照各自职责,做好建设工程造价管理的相关工作。

  第四条 建设工程项目应当严格执行基本建设程序,未经省人民政府批准不得擅自简化,并依照本办法和国家有关规定,进行工程各环节的造价计价活动。

  第五条 本办法所称建设工程造价,是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用,包括下列各项:

  (一)建筑安装工程费用,包括建筑工程和安装工程的直接费、施工企业的管理费及利润、工程措施费、规费和法定税费;

  (二)设备及工器具购置费用,包括为建设项目购置或者自制的达到固定资产标准的各种设备、工具、器具的费用;

  (三)工程建设其他费用,包括建设用地费、勘察测量费、设计费、工程监理费、咨询费、研究试验费、招标费用、建设单位管理费、建设单位临时设施费、工程保险费、城市基础设施配套费;

  (四)工程预备费,包括基本预备费、价差预备费;

  (五)建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券,在建设期内应当偿付的利息;

  (六)建设项目的税金、行政事业性收费、政府性基金;

  (七)国家及本省规定应当计入工程造价的其他费用。

  第六条 本办法所称建设工程造价计价,包括编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或者招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件的活动。

  第七条 本办法所称建设工程计价依据,是指运用科学、合理的调查统计和分析测算方法,从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等,包括下列各项:

  (一)投资估算指标;

  (二)概算定额、预算定额、消耗量定额、费用定额、劳动定额、工期定额;

  (三)工程量清单计价规范;

  (四)人工、材料和施工机械台班的价格;

  (五)国家及本省规定的其他有关计价依据。

  第八条 省工程造价管理机构根据国家工程建设规范、建设工程质量标准以及市场价格信息,编制和调整计价依据,并报省建设行政主管部门发布。

  省建设工程造价管理机构可以编制和发布补充计价依据,补充计价依据具有与计价依据同等的效力。

  建设工程造价计价应当采用本省计价依据。

  第九条 省和市、县、自治县人民政府应当保障建设工程造价管理工作经费。

  第十条 在本省行政区域范围内使用或者销售的建设工程计价软件应当根据本省计价依据开发,并通过省建设工程造价管理机构组织的技术评审。

  第十一条 建设工程造价行业协会应当加强行业自律,发挥服务和协调作用。 
 

第二章 建设工程造价计价管理

  第十二条 省建设工程造价管理机构应当及时采集并公布本省行政区域人工、材料、施工机械台班的市场价格、工程造价指数、材料价格变化趋势等造价信息,为各类建设工程造价计价提供参考。

  第十三条 使用国有资金投资或者政府及国有企事业单位融资且依法应当招标的建设工程项目,应当采用工程量清单计价,并在编制工程量清单前,严格依法完成设计文件的编制和审查。

  依法可以不招标的建设工程项目,由建设单位和施工单位根据本省有关计价依据协商确定工程合同价。

  第十四条 建设单位有3名以上注册造价工程师且专业配套的,向省建设行政主管部门备案后,可以自行编制和审核本单位建设项目工程造价成果文件;其它建设单位应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业编制和审核建设项目工程造价成果文件。

  第十五条 建设工程投资估算应当依据投资估算指标、投资估算办法以及建设期间价格变动等因素编制。

  第十六条 建设工程设计概算应当依据初步设计、概算定额等计价依据以及建设期间价格变动等因素编制,并在初步设计阶段编制完成。

  建设工程项目的设计概算应当经建设项目投资主管部门批准。设计概算一经批准,不得随意突破;确需调整且超过国家和本省规定比例或者数额的,应当经原批准机关批准,并加强审计监督。

  第十七条 施工图预算应当依据施工图设计文件、施工组织设计方案、计价依据等编制。

  第十八条 建设工程招标标底或者招标控制价,应当根据招标文件、施工图、计价依据编制。招标控制价作为招标人控制建设项目工程投标价的最高限价,并不得超过定额计价模式计算的工程造价。

  招标控制价应当经注册造价工程师签字盖章确认后,方可作为招标文件的组成部分。

  第十九条 建设工程造价中的下列费用不得列为投标竞争性费用:

  (一)社会保障费用;

  (二)安全生产责任保险、意外伤害保险;

  (三)住房公积金;

  (四)工程排污费;

  (五)安全防护、文明施工与环境保护措施费;

  (六)国家和本省规定的其他费用。

  第二十条 建设工程施工中对工程造价进行调整的工程签证,应当有建设单位、施工单位双方代表和监理单位的监理工程师或者造价工程师签字。

  第二十一条 工程竣工结算报告书由施工单位编制。施工单位应当按照约定的期限,向建设单位提交完整的竣工结算文件。施工单位超过约定期限15日,提交的有关竣工结算文件,建设单位可不作为工程造价的计算依据。

  施工单位提交的竣工结算文件一般包括:竣工结算报告书、工程施工合同、补充协议、招投标文件、投标报价书、中标通知书、设计施工图、竣工图、图纸会审纪要、施工组织设计、隐蔽工程验收记录、设计变更通知、工程签证。

  第二十二条 建设单位收到施工单位提交完整的竣工结算文件后,应当按照约定的期限完成竣工结算审核。

  建设单位和施工单位没有约定竣工结算审核时限的,建设单位应当自收到完整的竣工结算文件之日起,按照下列时限完成审核:

  (一)500万元以下的工程项目,20个工作日;

  (二)500万元以上2000万元以下的工程项目,30个工作日;

  (三)2000万元以上5000万元以下的工程项目,45个工作日;

  (四)5000万元以上1亿元以下的工程项目,60个工作日;

  (五)1亿元以上的工程项目,90个工作日。

  建设单位超过约定期限或者前款规定期限15日,未完成竣工结算审核的,视同认可施工单位提交的竣工结算。

  第二十三条 建设单位应当与有关单位就下列事项约定应当承担的具体赔偿责任:

  (一)设计单位出具的设计文件存在设计错误或者因自身原因造成设计漏项的;

  (二)施工单位编制的竣工结算存在高估冒算或者重大误差的;

  (三)工程造价咨询企业在审核中未发现竣工结算存在高估冒算或者重大误差的。

  第二十四条 应当进行审计或者财政评审的建设工程项目,应当依照国家和本省规定实施审计或者评审,接受审计监督和财政监督。

  第二十五条 建设单位应当在建设工程竣工结算完成后20日内,按照建设工程管理权限报市、县、自治县建设行政主管部门或者其委托的单位备案,国家委托省管的项目和省管项目报省工程造价管理机构备案。

  备案应当提交的资料包括:施工许可证、工程竣工结算文件、造价工程师和造价员证书以及其他应当提交的资料。

  第二十六条 备案机构应当在收到备案资料之日起10个工作日内,完成备案审查。

  备案审查的主要内容包括:

  (一)工程施工合同中涉及造价条款的履行情况;

  (二)竣工结算是否按约定或者规定的程序进行编制和审核;

  (三)工程造价成果文件的编制单位、审核单位及相关人员的资质、资格是否符合规定。

  经审查符合相关规定的,予以备案并出具备案证明;不符合相关规定的,责成当事人限期改正,不改正的不予备案。

  第二十七条 建设单位和施工单位对建设工程的造价计价活动有争议的,可以向工程造价管理机构书面申请调解。

  工程造价管理机构应当自受理调解申请之日起30日内进行调解。经调解达成协议的,工程造价管理机构应当制作调解书。调解书送达当事人后生效,当事人应当自觉履行调解协议。

  调解期限届满未达成协议或者调解书生效后任何一方当事人不履行调解协议的,工程造价管理机构不再调解。

  第二十八条 建设行政主管部门及其所属建设工程造价管理机构应当对建设工程造价计价活动进行监督检查,对发现的问题及时纠正处理。被检查单位应当予以配合,并按照要求提供有关资料。

第三章 建设工程造价执业管理

  第二十九条 工程造价咨询企业应当具有相应的资质,并在资质核定的范围内从事工程造价咨询活动。

  从事工程造价咨询活动的人员,应当具有造价工程师执业资格或者造价员从业资格,并只能在一个单位注册。

  第三十条 工程造价咨询企业不得有下列行为:

  (一)超越资质证书核定的范围从事造价咨询活动;

  (二)转让承接的工程造价咨询业务;

  (三)允许其他单位以本单位名义从事造价咨询活动,或者以其他单位的名义从事造价咨询活动;

  (四)为同一工程的招投标双方编制工程造价成果文件;

  (五)为同一工程的两个或者两个以上投标人编制投标报价;

  (六)为施工单位编制竣工结算后,又接受建设单位委托审核同一工程的竣工结算;

  (七)在编制、审核工程造价成果文件中弄虚作假、牟取不当利益;

  (八)法律、法规、规章禁止的其他行为。

  第三十一条 工程造价咨询企业承接业务应当与委托人订立书面合同,对承接的项目进行登记,按照规定出具客观、公正的工程造价成果文件,并接受建设行政主管部门及其所属建设工程造价管理机构的监督检查。

  第三十二条 工程造价成果文件由负责编制的注册造价工程师签名,并加盖省建设行政主管部门监制的执业专用章和编制单位印章。编制单位和负责编制的注册造价工程师对其编制的工程造价成果文件承担法律责任。

  第三十三条 建设工程造价咨询服务收费实行政府指导价管理,具体收费标准由省价格主管部门会同建设部门制定。

  第三十四条 建设行政主管部门应当建立建设工程造价咨询企业和造价专业人员信用档案,并按有关规定向社会公示。

  建设工程造价咨询企业和造价专业人员应当按照有关规定,提供真实、准确、完整的信用档案信息。

  建设工程造价咨询企业和造价专业人员因违法违规被依法查处的情况,应当作为不良记录记入其信用档案。  

第四章 法律责任

  第三十五 条建设单位、施工单位、建设工程造价咨询企业及其它相关单位,有下列情形之一的,依法予以处罚和处理,并追究赔偿责任;直接负责的主管人员和其他直接责任人员为国家工作人员的,依照有关规定给予行政处分或者予以问责;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反本办法第十六条第二款规定,擅自改变建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使建设工程项目造价超过经批准的设计概算的;

  (二)不按照本办法规定进行建设工程造价计价,造成国有资产流失或者损失的;

  (三)因故意或者重大过失致使工程造价成果文件出现错误,造成国有资产流失或者损失的;

  (四)违反本办法第二十三条规定,在签订合同时不履行规定义务,造成国有资产流失或者损失的;

  (五)未严格执行基本建设程序或者在编制工程量清单前未依法完成设计文件的编制和审查,造成国有资产流失或者损失的。

  第三十六条 建设工程造价咨询企业违反本办法第三十条第三项、第六项、第七项规定的,由建设行政主管部门给予警告,责令改正,可并处1万元以上3万元以下的罚款。

  建设工程造价咨询企业违反本办法第二十九条第一款,第三十条第一项、第二项、第四项、第五项规定的,依照国家有关规定予以处罚。

  第三十七条 建设行政主管部门及相关主管部门、建设工程造价管理机构的工作人员在建设工程造价监督管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的,由任免机关或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 

第五章 附 则

  第三十八条 本办法的具体应用问题,由省建设行政主管部门负责解释。

  第三十九条 本办法自2010年6月1日起施行。