熊琦 中南财经政法大学




关键词: 著作权集体管理组织；集中许可；著作权许可；概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中，权利集中与权利排他往往是相矛盾的，因此需对著作权集中许可机制进行合理设计，在发挥概括许可信息成本优势的同时，从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式，使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存，另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。


在如今的著作权产业环境下，大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系，而依赖传统的许可方式，权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中，降低了使用者的搜寻与协商成本，并通过设置独立的机构，分担权利人的监管与执行成本。申言之，著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制，旨在应对日趋繁复的著作权交易。


虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本，但随着社会环境与技术条件的变化，其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先，在正当性问题上，著作权集中许可机制面临新技术的挑战，与数字时代的新兴许可模式相比，其在交易效率上是否具有优势，是证明它仍然具有适用价值的前提条件；其次，在制度构造问题上，著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰，集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史，[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用，是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是，发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善，已有丰富的运作经验，并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论，也在因此，我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善，一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训，解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状，最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。


一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明


（一）新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战


著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代，由于传播方式有限，作品都是物化于载体上，消费者在市场中获得的是作品的载体，享有的也是对载体的所有权，著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间，简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代，传播方式日趋多元，依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先，大量商业机构开始大规模使用作品，仅靠著作权人自己已无力规制其利用，商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次，录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为，传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下，直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现，著作权集体管理组织因此出现，将传统的个别许可转化为集中许可，以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说，集体管理组织代替其进行许可与后续监管，使权利人集中于创作行为本身，细化了社会分工；对使用者来说，特别是需要利用大量作品的使用者，集体管理组织免除了其搜寻与协商成本，提高了许可效率。


然而，著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物，随着新传播技术的发展，相关交易成本不断变化，一方面传播成本降低，数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界，使用者获取作品的渠道与成本大为降低；另一方面传播技术转移，每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下，新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。


1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势，是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴，得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先，数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低，权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认，权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、点击合同（click-wrap license）与浏览合同（browse-wrap license）为代表的格式合同，成为私人控制作品利用方式的新手段，也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面，许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本，另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出，即使数字化作品已到达最终用户手中，著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力，并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]


与去中间化的著作权许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看，个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款，而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件，权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价，因而丧失了交易条件上的“自治”。


2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势，是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器，[6]因而信息应该以自由共享为前提，与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定，但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性，权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面：一是限制了创作者获取可供作为素材的信息；二是限制了新传播技术的发展；三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享（creative commons）等开放许可模式的出现，被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔，其通过设计一系列放弃著作权的许可协议，使著作权人自由选择保留部分的权利，或是开放所有权利，避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本，并保证了新技术优势的发挥。


与去产权化的著作权开放许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看，开放许可由于放弃或部分放弃著作权，因此与权利排他性相关的交易成本不复存在，而集中许可仍然建立在授权协商的基础上，作品传播效率必然低于开放许可。


上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归，意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品，在著作权许可中全面体现自己的意志；开放许可的兴起，则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本，使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制，无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。


（二）著作权集中许可机制的制度特征与优势解读


从表面看，与去中间化的著作权个别许可相比，集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介，必然增加交易成本；与去产权化的著作权开放许可相比，集中许可由于并未放弃著作权的排他性，因此也无法排除协商成本。然而，集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计，却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。


1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达，确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵，但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本，而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制，且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形，个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为，新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本，而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]

广西壮族自治区南宁市人大常委会


南宁市市政设施管理条例
（1995年8月21日南宁市第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过



1996年3月30日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准

2005年3月16日南宁市第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订



2005年9月23日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准修订）


　　第一章 总 则

　　第一条为加强市政设施管理，保护和改善城市生产和生活环境，充分发挥市政设施的使用功能，促进城市经济和社会的发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。

　　第二条 本条例适用于本市规划区范围内市政设施的规划、建设、养护、维修和日常管理。

　　第三条 本条例所称市政设施包括：

　　（一）城市道路：城市街道、城市桥梁、过街地下通道、高架道路、隧道等供车辆、行人通行的地方以及公共广场、公共停车场；

　　（二）城市排水设施：雨水管道、污水管道、暗渠、明渠、排水泵站、污水处理厂；

　　（三）城市照明设施：城市道路和公共绿地的照明设施及城市夜间景观照明设施；

　　（四）以上市政设施的附属设施。

　　第四条市市政设施行政主管部门（以下简称市政主管部门）负责实施本条例。市政工程、城市照明、城市桥梁等市政设施管理单位负责职责范围内的市政设施的养护、维修和日常管理。

　　城区、开发区市政设施管理部门按市人民政府规定的职责负责本辖区市政设施的养护、维修和日常管理。

　　规划、建设、公安、工商、环保、园林等部门在各自的职责范围内，共同做好市政设施管理工作。

　　第五条 市政设施实行统一规划、配套建设、协调发展和建设、管理、养护并重的原则。

　　第六条 任何单位和个人都有依法使用、爱护市政设施的权利和义务，并有权对违反本条例的行为进行规劝和举报。

　　第二章 规划和建设

　　第七条 市政主管部门负责组织编制市政设施专业规划，经市规划行政主管部门综合平衡后，纳入城市总体规划。

　　第八条城市供电、供水、供气、排水、通信、有线电视、消防、公共交通等其他城市公用设施建设的专项规划，应当与市政设施专业规划相协调，经市规划行政主管部门综合平衡，报市人民政府批准后实施。

　　第九条 市政设施建设应当纳入城市旧区改建、新区建设和住宅小区的综合开发建设计划，配套建设。

　　第十条 市政主管部门应当配合市建设行政主管部门对市政设施建设工程进行监管，参与市政工程施工图的会审和工程竣工验收。

　　第十一条新建、扩建、改建的排水管道，应当实行雨污分流，暂不具备条件的，建设单位应当按照排水专项规划和市政主管部门的要求，在规定的时间内实行雨污分流或者雨污截流。

　　第十二条依附于城市道路的各种管线、杆线等设施的建设，应当与城市道路建设同步进行。具备管线综合建设条件的，应当实施地下管线走廊或地下管线综合管沟建设。

　　第十三条 承担市政设施建设工程勘察、设计、施工、监理的单位应当具备相应的资质等级。

　　第十四条市政设施建设工程实行保修制度，保修期内出现工程质量问题的，由建设单位组织施工单位维修。保修期限按照国家有关规定执行。

　　第十五条 新建、改建、扩建道路工程，应当设置无障碍设施。

　　第三章 养护和维修

　　第十六条市政设施建设工程竣工后90日内，建设单位应当组织验收，验收合格后向市政主管部门申报交付使用，有关工程资料必须于验收合格后的30日内移交完毕。市政主管部门在接到建设单位移交市政设施的申报后，应当在30日内接收完毕。

　　市政设施建设工程竣工验收后尚未移交的，由建设单位按照本条例的规定负责养护、维修和日常管理，并接受市政主管部门的监督。

　　第十七条承担市政设施养护、维修的单位应当定期对市政设施进行养护、检测，发现市政设施缺损、堵塞、渗漏的，应当及时修复。

　　第十八条 设置在城市道路范围内的各类管线井盖及其它设施，应当符合市政设施技术规范要求。

　　因管线井盖缺损可能影响交通和安全的，管理单位应当立即采取措施，消除安全隐患。

　　第十九条 市政设施养护、维修工程施工现场应当规范设置明显标志和安全防护设施。

　　第二十条 市政设施发生故障需要抢修时，有关单位和个人应当配合，不得阻碍抢修施工。

　　第二十一条城市道路经批准挖掘后的修复工程、车辆出入道口施工工程，建设单位应当按照国家有关技术规范和技术标准实施，确保工程质量。

　　工程完成后，建设单位应当申请市政主管部门和公安交通管理部门验收。

　　第四章 城市道路管理

　　第二十二条 在城市道路管理范围内，未经批准不得有下列行为：

　　（一）挖掘道路、修建车辆出入道口；

　　（二）在车行道和人行道之间的台阶处建斜坡；

　　（三）堆放物料、施工作业；

　　（四）占用道路摆设摊点、开办市场、停车场；

　　（五）设置阅报栏、报刊亭、电话亭等设施；

　　（六）修建各种建（构）筑物、搭建遮阳（雨）设施；

　　（七）行驶超过道路负荷的车辆；

　　（八）行驶履带车、铁轮车。

　　第二十三条 在城市道路管理范围内禁止下列行为：

　　（一）倾倒垃圾、排放污水、冲洗车辆；

　　（二）焚烧杂物、晾晒碾打农作物，拌和混凝土和水泥砂浆、冲洗沙石等有损道路设施的各种作业；

　　（三）占用无障碍设施。

　　第二十四条因特殊情况，确需临时占用道路的，申请人应当持占用申请书和占用地点设置平面图，向市政主管部门和市公安机关交通管理部门提出申请。市政主管部门和市公安机关交通管理部门应当分别自受理申请之日起5个工作日内审查完毕。准予占用的，应当向申请人颁发城市道路临时占用许可证。

　　准予占用的，申请人应当按规定缴纳城市道路占用费。

　　第二十五条临时占用道路期限最长不得超过一年。占用期限届满需要延期的，应当在期限届满7日前向原发证部门申请办理延期手续，发证部门应当在期限届满前作出是否准予延期的决定。

　　第二十六条 经批准临时占用道路的单位和个人，应当遵守下列规定：

　　（一）严格按照城市道路临时占用许可证规定的位置、面积、用途、期限占用；

　　（二）不得压占或者损坏其他市政公用设施；

　　（三）不得堆放有碍人身健康和污染环境的物料；

　　（四）不得占用、损害绿地、树木及其他绿化设施；

　　（五）临时搭建棚房、堆放物料、施工作业的，应当按要求设置警示标志和防护设施、悬挂许可证；

　　（六）占用期满应当及时清理现场，报请市政主管部门进行验收，注销城市道路临时占用许可证。

　　第二十七条城市道路挖掘实行许可制度。确需挖掘城市道路的，施工前，申请人应当持市规划行政主管部门签发的建设工程规划许可手续和规划红线图、施工图或者施工方案，向市政设施管理部门和市公安机关交通管理部门提出申请。市政设施管理部门和市公安机关交通管理部门应当分别自受理申请之日起7个工作日内审理完毕，并答复申请人。准予挖掘的，申请人应当领取城市道路挖掘许可证并缴纳道路挖掘修复费后，方可施工。

　　挖掘道路可能危及树木生长安全的，应当避让。确实不能避让的，市政设施管理部门在作出许可决定前应当征得园林管理部门的同意

　　紧急抢修工程需要开挖城市道路的，应当在24小时内补办挖掘手续，并在限定时间内回填修复。

　　道路挖掘后，批准道路挖掘的部门应当及时按原道路结构恢复路面；属水泥混凝土路面的，应当按整块板幅恢复。

　　第二十八条严格控制挖掘城市道路。新建、改建、扩建的道路五年内不得挖掘；大修后的道路三年内不得挖掘。确需挖掘的，应当报市政主管部门和市公安机关交通管理部门审查后，报市人民政府批准。

　　第二十九条确需在城市道路上修建车辆出入道口的，应当持市规划行政主管部门签发的建设工程规划许可手续和规划红线图，向市政主管部门提出申请。行政许可程序按本条例第二十七条执行。

　　申请人因修建车辆出入道口挖掘城市道路的，应当办理城市道路挖掘许可证，并应当按规定缴纳道路挖掘修复费。

　　第三十条 经批准挖掘道路的单位和个人应当遵守下列规定：

　　（一）按照城市道路挖掘许可证指定的位置、长度、宽度、用途和期限挖掘；

　　（二）临时封闭城市道路的，应当按公安机关交通管理部门的规定通告后方可施工；

　　（三）横向挖掘城市道路、铺设地下管线的，应当采取非开挖方式施工，不能采取非开挖方式施工的，应当分段挖掘；

　　（四）施工过程中与地下设施发生冲突时，应当立即停工，并报市政主管部门及有关部门处理；

　　（五）交通繁忙路段的施工应当在22时后至次日5时前进行；

　　（六）用于回填的砂石料应当符合规范要求，保证工程质量；

　　（七）施工现场应当悬挂城市道路挖掘许可证，规范设置警示标志和安全防护设施；

　　（八）及时清运施工作业留下的物料和垃圾，保持市容整洁。

　　第三十一条履带车、铁轮车或者超过道路负荷的机动车辆确需在城市道路上行驶的，应当采取必要的保护措施，并事先征得市政主管部门的同意，按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线行驶。

　　第三十二条城市道路两侧的水塘蓄水位应当低于路面中心线以下五十厘米。水塘水不得外溢、渗漏淹浸城市道路。蓄水量超高的，水塘的使用单位或者个人应当无条件排水。

　　第三十三条 在城市桥梁安全保护区内禁止下列行为：

　　（一）擅自进行牵拉、吊装、打桩、挖掘、顶进、爆破等危及桥梁设施安全的作业；

　　（二）擅自张贴、悬挂标语；

　　（三）采砂挖土、堆放物料、倾倒废弃物；

　　（四）占用桥面，在桥面上停放车辆、试车和设摊点；

　　（五）行驶履带车、铁轮车；

　　（六）占用桥梁设施或者修建影响桥梁功能与安全的建（构）筑物；

　　第三十四条因特殊情况确需在城市桥梁安全保护区域内进行牵拉、吊装、打桩、挖掘、顶进、爆破作业的，应当持相关部门签发的意见和拟采取的保护措施方案向市政主管部门提出申请。市政主管部门应当自受理申请之日起7个工作日内作出是否许可的决定。

　　第五章 城市排水设施管理

　　第三十五条城市排水实行雨污分流制。新建、改建、扩建的排水设施应当按雨污分流的技术要求设计建设。单位外部公用排水设施已按雨污分流制建设或者改造的，其内部原有的雨污合流排水设施，应当与外部建设或者改造同步进行雨污分流改造，所需费用由排水单位负责。

　　第三十六条 在城市排水设施管理范围内禁止下列行为：

　　（一）擅自占用、改建、堵塞排水设施；

　　（二）覆盖、拆除、损坏排水设施；

　　（三）新建、改建、扩建建（构）筑物和设置各种管线；

　　（四）排放或泄漏腐蚀性、放射性、易燃、易爆等有毒有害物品；

　　（五）倾倒垃圾、废渣及其他杂物。

　　第三十七条因工程建设需要，对城市排水管道改建、占用、临时堵塞、进行导流施工的，经规划许可后，施工前，申请人应当持市规划行政主管部门签发的建设工程规划许可手续和拟采取的排水出路方案向市政主管部门提出申请。领取城市排水管道改建（占用、临时堵塞、进行导流）施工许可证后，方可施工。市政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内审理完毕，并答复申请人。

　　第三十八条需接通城市排水设施排放污水的，应当按国家规定的条件向市政主管部门提出申请。市政主管部门受理后应当在10个工作日内作出许可或者不予许可的决定。

　　第三十九条城市排水设施发生故障或者遇到险情需要断水抢修时，排水用户接到市政设施管理单位的通知后，应当采取措施，配合抢修。

　　第六章 城市照明设施管理

　　第四十条 城市照明设施的维护和管理必须严格安全生产技术规范，并做好防火、防盗、防雷、防漏电等安全防护工作。

　　第四十一条 在城市道路照明设施管理范围内禁止下列行为：

　　（一）擅自迁移、拆除、改动道路照明设施；

　　（二）擅自接用、切断道路照明设施电源；

　　（三）擅自架设、安装、悬挂、张贴广告、标牌、灯箱、条幅等以及其他非道路照明使用的线路和设施；

　　（四）在道路照明设施周围3米内搭棚围栏、堆放杂物、挖坑取土、修建建筑物、倾倒有腐蚀性的废渣（液）及使用明火作业；

　　第四十二条确因工程建设和其他原因需迁移、拆除道路照明设施或者接用、切断道路照明电源的，应当向市政主管部门提出申请，市政主管部门应当在受理后7个工作日内作出决定。

　　第四十三条需要在城市照明专项规划范围内的地区和建（构）筑物上设置城市夜间景观照明设施的，应当将景观照明设计方案报市政主管部门备案。

　　第七章 罚 则

　　第四十四条 违反本条例第十八条第二款规定的，可处以每处五百元以上三千元以下罚款。

　　第四十五条违反本条例第二十二条、第二十三条、第三十三条、第三十六条、第四十一条规定的，给予警告，责令限期改正或者承担代为清除、修复费用，情节严重的，并可处以五十元以上二千元以下的罚款；造成市政设施严重损坏的，可处以二千元以上二万元以下的罚款。

　　第四十六条违反本条例第二十六条、第三十条规定的，责令限期改正，支付损害市政设施的清除、修复费用，并可处以五百元以上三千元以下罚款。

　　第四十七条 违反本条例第三十一条规定的，处以五百元以上三千元以下罚款，造成道路损害的，应当承担赔偿责任。

　　第四十八条违反本条例第三十二条规定的，责令限期改正，逾期不改正的，处以一千元以上三千元以下罚款；造成市政设施损害的应当承担赔偿责任。

　　第四十条 违反本条例第三十五条规定的，责令立即改正，拒不改正的，处以五千元以上二万元以下罚款。

　　第五十条盗窃、非法收购、故意破坏市政设施，以及妨碍市政设施管理人员执行公务的，由公安机关依照法律、法规的有关规定给予治安处罚。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第五十一条市政主管部门和管理部门工作人员不履行职责，玩忽职守造成损失，滥用职权、徇私舞弊的，由其上级机关或者主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第八章 附 则

　　第五十二条按本条例规定收取的城市道路占用费、道路挖掘修复费，应当按有关规定存入财政专户，专用于市政设施的养护和维修，不得挪作他用。

　　第五十三条 本条例所称城市桥梁安全保护区包括：

　　（一）邕江的桥梁安全保护区，是指大桥主体垂直投影面两侧各一百米范围内的陆域、水域，引桥垂直投影面两侧各三十米范围内的陆域；

　　（二）邕江各支流（含湖泊）的桥梁安全保护区，是指大桥主体垂直投影面两侧各三十米范围内的陆域和水域，引桥垂直投影面两侧各二十米范围的陆域。

　　（三）立交桥和人行天桥主体垂直投影面两侧各五米范围内的地域。

　　第五十四条本条例规定的行政许可事项，城区、开发区按市人民政府确定的管理权限实施，许可部门应按本条例规定的条件、程序、期限及要求实施。

　　第五十五条 市辖县可参照本条例执行。

　　第五十六条 本条例自公布之日起施行。