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宪政评论：平等及平等权

　　　　　　　　　　　　甘肃省静宁县细巷乡人民政府　　魏齐富

　　我国宪法规定：“公民在法律面前一律平等”。这是我们探讨平等的宪法依据。
　　平等是作为人所应当拥有的一种资格，而平等权是作为一个国家的合法公民依法所应当享有的一种原始权利。平等不仅体现着人与人之间在这个社会上的人格尊严，更重要的是它体现着人与人之间的社会地位不被排挤和歧视。而平等权作为一种原始权利，基于作为人所应当享有的尊严和地位更是不可剥夺不可侵犯的，因为只有通过平等权的实现才能保障平等的客观存在，平等权也是公民实然存在于这个世界的一种法律例证，因为这种例证它证明的不仅是公民的生存状况，更有效的证明应当是公民基于生命的最初意愿-----平等而且享有尊严和保障地位的存在着。这种理解，更加有助于我们廊清迷雾，准确把握平等及平等权的内在意义和原始意义。
　　平等必须通过平等权的实施来实现，而这种实现的途径不能仅限于宪法的文字规范，当然，文字规范是得以实践的唯一合法根据，我们的平等需要宪法规范性文件加以载明并宣告，但不停留于此，它必须长途远行。
　　从宪政言，享有平等和行使平等权的宪政主体不仅包括公民，还包括各种社团，但主要是对于公民言平等和平等权的。这里有一个前置，即只要是一国合法公民，则毋论民族、种族、性别、职业、社会地位、出身背景、宗教信仰、教育背景、贫富状况都享有平等和平等权。毋论国家元首、普通民众、城市居民、农村居民、干部、群众、妓女、乞丐都享有平等和平等权。毋论其行为合法、非法、守法、违法都必须依据法律享有平等和平等权。
　　但是，我国宪法规定的平等在宪法实践中却被无情地践踏，任何一个非眼盲的公民都能读懂立在施行宪政面前的国情，这个国情，是一种对宪政最蛮横、最无知的刁难。
　　平等权的行使和平等的实现，必须有真正体现平等的良性法律来保障，必须有真正能够居中裁判的司法机关来保障，这种保障，必须有能够权衡把握法律精神和法律原则的法官来操作。
　　但是，我国的司法系统却由一些什么样的人把持：文盲、小学生、中专生。这些半路出家而成的司法者对法律、对公正、对公平、对法律精神、对法律原则的理解和认同不过是白纸画圆圈，生搬硬套。但为了遮司法系统的羞，这些非法律专业的文盲、小学生、中专生花几千元都获得法律专业大专以上学历，甚至有的还获得法律硕士学历，对此我们并无可厚非，只承认现如今的司法者经济能力均有所提升，他们占据司法维护公正保护正义这个稀缺资源，不愁没钱使用。而法律大专和本科以上具有法律意识和法律思辩能力并且能够权衡把握法律精神和原则的政法院校毕业生却在司法系统无立足之地，甚至一旦进入这个系统，原有的正义和公正却被涮得干净，这不仅让人想起“新警察和老警察”这个笑话，但这个笑话却又是活生生地戕害着这个社会的平等和阻挠平等权的正常行使。这又不仅让人想问，我国的宪法给了我们每个公民平等及平等的权利，但在这样的司法环境下，我们的平等及平等权又如何去实现？
　　历来的宪法教科书上讲：平等作为权利，是与义务相伴随的。而我要说：平等作为权利，是一种对世权，即绝对权利，不存在与其相对应的义务。作为绝对权，只需享有应当享有的权利，而不须考虑对他人的义务有无。因为绝对权对于每个公民言，都是如此，更无因义务的不履行而影响他人行使权利的可能。所以，对于宪法规定的平等权，每个公民只需积极主张，才能保障和维护作为共和国公民依据神圣不可侵犯和亵渎的宪法所应当享有的一切权利，也才是一个宪政公民所应当具备的宪政意识和宪政精神！


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已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额及非法所得的计算

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟 王娅敏


基本案情：
被告人向清松，男。1964年3月20日出生，重庆市武隆县人，汉族，高中文化，家住重庆市武隆县仙女山镇石梁子村5组。
2004年12月的一天，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），并约定1000元?吨的价格。之后被告人向清松在涪陵盐业公司仓库拉非碘盐20吨，向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县之后，以1250元?吨卖给古正鸿9吨、以1400元?吨卖给王荣华6吨、以1700元?吨卖给当地的一些零散农户5吨，用于腌制腊肉和食用。被告人向清松从中非法获利5950元。
2004年12月的一天，被告人向清松又与涪陵区百胜镇况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向况守伦购买了13吨非碘盐，被告人向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县后，以每吨1250元?吨卖给其弟向永房9吨，又以1800元?吨卖给冉茂仁1吨抵欠账，以1400元?吨出售给当地的一些零散农户3吨。被告人向清松非法获利1520元。
2005年10月，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的张帝文联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松租车到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向张帝文购买非碘盐10吨，被告人向清松江10吨非碘盐运至武隆后，以1500元?吨卖给王荣华，非法获利2900元。
2005年11月5日，被告人向清松再次租车到涪陵区百胜镇以1100元?吨向况守伦购得非碘盐11吨，11月6日凌晨3时许，被告人向清松欲将购买的11吨非碘盐拉回准备再次贩卖，当车途经涪陵区长江大桥时，被武装检查站工作人员现场查获。随后，重庆市盐务管理局涪陵分局对被告人向清松所购非碘盐11吨予以没收，并处罚款7000元。
涪陵区法院以非法经营罪判处被告人向清松有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11000元。
评析意见：
本案对被告人向清松的行为的定性不存在争议，但本案被告人的辩护人称：被告人被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额中，所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。
被告人向清松的辩护人辩解称被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额。对已被采取行政处罚的数额是否该计入犯罪数额中，司法实践中存在应当与不应当计入这样两种观点。认为不应当计入的理论依据是，如果计入，首先违背了《行政处罚法》一事不再罚的原则，其次， 2002年7月通过的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算。根据这条规定，之前受过行政处罚数额的就不应当计入犯罪数额中。笔者不赞成这种观点，认为被告人向清松被查获的受过行政处罚11吨非碘盐，应当计算入犯罪数额。首先，根据我国刑法二百二十五条之规定和最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人向清松违法运输11吨非碘盐，并未达到非法经营罪的刑事立案的标准，行政机关对其所作的行政处罚，并未违反国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中对行政机关发现犯罪应移交公安机关的具体规定，没有超越职权范围对被告人进行“以罚代刑”的处置，乃属合法行政行为。其次，经查，根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则。再则，最高人民检察院《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条第二款规定对多次实施非法经营行为未经处理的累计计算其数量，其本意是为了从严打击。同时，从逻辑上看，从“非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算”这条规定，并不能得出“对之前受过的行政处罚的数额，不能再计入其犯罪数额”的结论。故对被告人向清松非法营运的，经过行政处罚的11吨非碘盐，公诉机关仍然累计计入其非法经营的数额的诉讼主张并无不当。
被告人向清松的辩护人又辩称，被告人因非法经营所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。对于非法经营过程中非法所得的计算，笔者认为，应当参照1994年国家工商行政管理局发布的《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算问题的答复》中关于无照经营所涉及的非法所得的规定。无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定，在未取得经营资格的情况下，擅自从事经营行为，由其经营带来的全部收入即为其非法所得。根据该答复，本案中被告人向清松非法经营非碘盐的非法所得不应系扣除运输费后其实际所获利润，故对被告人向清松辩护人的辩护意见不予采信。
司法人员在办理非法经营案件的司法实践中，除了注意非法经营数额与非法所得的正确计算，还应当注意行政执法与刑事司法相衔接机制的合法而有效的操作，因为这不仅是执法规范化的要求，更是打击犯罪的有效手段。