构建民事诉讼证据调查令制度之我见
王宏
江苏省高级人民法院于2006年10月18日印发了《关于规范民事案件庭前程序的意见（一）（试行）》（下简称《意见》），《意见》中规定对于申请调查的证据属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，根据当事人及其诉讼代理人的书面申请，人民法院可以出具《调查令》，授权当事人的代理律师进行调查取证。这项制度的实施，标志着民事证据调查令制度在江苏省法院系统的正式启动，不仅弥补了我国民事诉讼证据制度规定的不足，而且对于提高当事人的举证能力，合理配置司法资源，提高诉讼效率，实现司法公正，保障当事人各项权利救济得以实现都将具有十分重要的意义。由于现行立法对这项全新的制度并无规定，本文在这里作一些粗浅的探讨，以期对审判实践有所裨益。
一、民事证据调查令的含义及适用条件
我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语，它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家或者我国台湾地区，都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”，当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据，实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看，民事证据调查令是指在民事诉讼中，对属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，经申请并获受诉法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定，可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定:
1．申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定，在调查主体问题上有两个限制：一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼代理人，包括原告、被告及其诉讼代理人；二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的代理律师。因此，如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院进行调查。
2．申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《若干规定》），申请调查令的时间是在法院受理案件后，在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式，申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查，不是必然地涉及审判”，③加上当事人诉讼动机尚不明确，为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权，故在案件受理之前，人民法院不能签发调查令。
3. 申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查令必须采用书面形式，并要写明申请理由及申请调查的内容。
4. 申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查的证据范围限定在：一是属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得的证据；二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围，《意见》没有明确，这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间，笔者认为，这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料，不能申请调查令，只能申请法院依法调查。
二、民事证据调查令的运作程序
根据《意见》第九条的规定，民事证据调查令的运作应 遵循以下程序:
1. 提出申请。案件当事人及其诉讼代理人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝，或确因客观原因不能自行收集有关证据时，可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。
2. 法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的，人民法院应当出具调查令；不符合条件的，应当以书面方式通知当事人或其诉讼代理人。《意见》对不符合条件的情形没有表述，笔者认为，有以下几种情形之一的，不予签发调查令：（1）当事人在受理案件之前提出的申请；（2）涉及国家秘密；（3）涉及商业秘密；（4）涉及个人隐私；（5）与案件审理无关的证据；（6）证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务；（7）其它不宜由诉讼代理律师持令调查收集的证据材料。
3. 持令取证。当事人的代理律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内，有义务协助调查令实施的单位或个人，在核对持令人姓名、单位无误后，应当积极协助持令人收集、调查证据。
4. 回复法院。持令人在取得案件所需证据后，应将调查令交被调查人存档或保管，并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的，持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况，由法院责令被调查人履行协助义务，法院也可以依职权向其调查收集证据。
三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题
我省法院系统实施民事证据调查令制度，是完善当事人举证制度，树立人民法院公正、中立裁判形象的一项重要改革举措。目前，全国已有多家法院出台相关规定付诸于审判实践，并取得了积极效果。在民事证据调查令的具体运作中，笔者认为，尚需注意把握好以下三个方面的问题。
1.要正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查的关系。实施调查令制度，对当事人而言，有利于强化其举证责任，可以减少因举证不能而败诉的风险；对律师而言，有利于规范其代理当事人取证行为，可以弥补其调查能力的不足；对法院而言，有利于树立公正裁判的形象，可以减轻调查压力，对提高审判效率有积极的作用。但在实际运作中，笔者认为，还必须正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查三者之间的关系。首先，在民事诉讼中，要坚持“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供相关证据；其次，当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍并符合申请调查令的条件时，可向受诉法院申请调查令进行取证；第三，对于那些弱势群体、无力聘请律师代理、无举证能力的当事人，如符合法院依职权调查的情形，法院应适当行使职权进行调查取证。在审核签发调查令的过程中，法官必须结合具体案情，注意防止两种不良倾向：其一，凡事均先由当事人申请调查令调查，若调查受阻才能转入法官依职权调查；其二，有的法官受审限制约，将该由调查令调查的事项也直接依职权调查，使调查令制度流于形式。
2.要加强沟通和协调，争取各方的配合支持。民事证据调查令的运作有赖于全社会的理解以及共同配合和支持，这在调查令制度尚无立法支撑的当下显得尤为重要。从目前情况看，律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、工商、税务、房地、财政、建委、社保、民政、电信、物业公司、银行、医院等12类。因此，人民法院在实施调查令制度的初始阶段，一方面，必须加强与上述有关部门、单位的沟通协调，要将《人民法院调查令》样式发放给有关单位备案，可以通过召开座谈会、协调会的方式让相关单位知晓调查令制度的相关规定，做好必要的说明和解释工作，力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。另一方面，基层法院在实施调查令制度的过程中，可以选取法律意识较好、制度较健全的公安、工商、税务、房地等行政管理部门开展调查令的起步工作，在操作中应当及时对工作中发现的问题加以研究、沟通和协调，对应当由上级法院作出明确解释的操作性问题，应当及时上报，以便上级法院对这项制度及时进行修订、补充和完善，促使调查令在运行中的畅通无阻。
3.要规范调查令审核签发的程序，实现调查令的规范化操作。笔者认为，在调查令的实际运作中，不仅要按照省法院下发的《人民法院调查令》样式制作出本法院规范的调查令文本，还应当建立规范的调查令档案，对本法院发出的调查令实行统一管理。法院在接到个案当事人的申请后，独任法官进行审查后认为符合条件的，应当拟写审查调查令的简要报告、打印好调查令文稿报所在部门庭长审签，再由法院办公室统一编写调查令字号、加盖院印后发出；合议庭审查的，应由审判长审签。对不符合条件的，也应按前述程序将书面通知报经庭长或审判长审签后发出。调查令一式三联，一联由法院存档，一联交持令人即律师持有，一联由被调查单位存档。按照这种程序，并对本法院签发的调查令和不予签发调查令的书面通知统一归入调查令档案。一方面可以避免或减少法院调查令签发的差错。另一方面，可以防止承办法官因主观原因造成调查令的“滥用”。同时，规范的调查令档案管理，还可以为法院提供调查令实施情况的第一手资料，对研究、分析和完善调查令制度的实施具有重要价值。
在我国民事诉讼中，无论是法律还是最高人民法院的司法解释，对当事人和律师收集证据的行为尚缺乏充分的程序保障。一般情况下当事人为了使自己的诉请得到法院的支持，都会积极进行调查取证，即使在当事人亲自取证有困难时，也会委托代理律师进行。但是，在司法实践中当事人及其委托律师在取证时经常受阻。实践已经表明，实施调查令制度不仅为当事人充分收集证据提供程序保障，有利于强化当事人收集证据的能力，较好地解决了当事人“取证难”等问题，而且便于法院集中精力搞好庭审等主要审判工作，可以克服因法院主动调查而在社会公众当中造成法官失去其独立性及中立裁判者地位的影响及其对司法公正带来的负面影响。④笔者相信，在民事证据调查令制度的实施进程中，必将会受到法学理论界与实务界更多的关注，也会为今后立法修改和补充或司法解释的出台提供理论基础和实践经验。
注：
①宋平、严俊：“‘攻击防御方法’之平衡——简论民事证据调查令制度”，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》第22卷第5期
② 王建平：“关于建立调查令制度若干问题研究”，载《政治与法律》2002年第6期。
③ 周赞华、章克勤、曹洁：《试论民事诉讼的调查令制度》，载《法官论审判方式改革》，上海市法官协会编。
④ 曹建明：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342页。
（作者单位：江苏省海门市人民法院）